Un tel calcul peut paraître très simple et ne consister qu'en l’application de quelques règles mathématiques.
Mais c’est négliger les complexités des situations réelles, (et que le droit est partout !).
Les principes à appliquer pour le calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle sont les suivants :
Le salaire de référence à retenir est le plus favorable entre la moyenne des 12 derniers mois ou la moyenne des trois derniers mois.
Attention, cependant dans le dernier cas, les primes annuelles doivent être proratisées.
Il faut, comme pour l’indemnité de licenciement, opter pour l’indemnité la plus favorable au salarié entre l’indemnité légale (prévue par le Code du travail) et l’indemnité conventionnelle (prévue par la convention collective).
Avec les ordonnances Macron fixant le calcul de l’indemnité légale à 1/4 (avant c’était 1/5ème) du salaire de référence par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans et à 1/3 à compter de 10 ans d’ancienneté, l’indemnité légale est la plupart du temps bien supérieure à l’indemnité conventionnelle.
Tout cela est donc simplissime en théorie….
Mais la réalité est souvent bien plus complexe.
Une période de maladie peut venir largement complexifier ces calculs.
Prenons deux exemples :
1. En cas d’arrêt maladie non professionnel, la convention collective peut prévoir la prise en compte des périodes de maladie dans le décompte de l’ancienneté.
Ce que ne prévoit pas le Code du travail.
Or, c’est particulièrement important dans le cas de longues maladies.
Ainsi même si l’indemnité légale pourrait paraître de prime abord plus favorable car elle prévoit un calcul basé sur 1/4 du salaire de référence, il se peut que l’indemnité conventionnelle prévoyant un calcul basé sur une part inférieure du salaire de référence soit finalement plus élevée car l’ancienneté retenue sera alors plus longue.
Attention donc, employeurs ou salariés, à ne pas se faire piéger dans ces circonstances et se voir refuser l’homologation de la rupture conventionnelle par la DIRECCTE.
2. Dans tous les cas d’arrêts maladie, le salaire de référence doit être calculé en neutralisant les périodes de maladie et en tenant compte des salaires qu’il aurait perçus si le contrat de travail n’avait pas été suspendu.
Si le salarié est malade depuis plusieurs mois il convient donc de procéder au maintien de son salaire pour le calcul de l’indemnité.
Là encore si ce n’est pas appliqué est que la DIRECCTE refuse l’homologation de la rupture conventionnelle.
L’arrêt du 23 mai 2017, n° 15-22223 de la Cour de cassation en ce qui concerne le calcul de l’indemnité de licenciement est venu d’ailleurs préciser qu’il fallait retenir les salaires « des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie ».
A n’en pas douter, lorsque cela est possible (c’est à dire en cas d’absences de longue durée et durant des mois complets), c’est un principe qui devrait être appliqué au calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle.
L’idée de fond selon la Cour de cassation est évidemment de ne pas pénaliser le salarié au motif de sa maladie, ce qui serait nécessairement discriminatoire.
Vincent Delaroche
Avocat au Barreau d’Annecy